Preadviezen 2020-2021

De algemeenbelangactie en de civiele rechter

Civiele acties tegen de Staat: een verstoorde balans in de trias politica? 13
Prof. dr. Aube Wirtgen

1 Inleiding 13

2 Het beginsel van de scheiding der machten 15
2.1 Een ongeschreven, fundamenteel beginsel met grondwettelijke waarde 15
2.2 Relatieve machtenscheiding met ‘checks and balances’ 16
2.3 Scheiding der machten: tweevoudige betekenis 18

3 De controle van de rechterlijke macht op de andere staatsmachten 18
3.1 Het toetsen van overheidsbesluiten en van wetskrachtige normen aan hogere rechtsregels 19
3.1.1 De toetsing van overheidsbesluiten aan hogere rechtsregels 19
I Passieve censuur: het onverbindend verklaren van onwettige bestuurshandelingen 20
II Actieve censuur: de injunctiebevoegdheid van de burgerlijke rechter 22
3.1.2 Het toetsen van wetskrachtige normen aan hogere rechtsregels 24
I De toetsing van wetskrachtige normen aan internationale normen 24
II De toetsing van wetskrachtige normen aan de Grondwet 26
3.2 De burgerlijke aansprakelijkheid van de staat voor onrechtmatig bestuur of onrechtmatig handelen van de wetgevende macht 29
3.2.1 De burgerlijke aansprakelijkheid voor onrechtmatig bestuur 29
3.2.2 De burgerlijke aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van de wetgevende macht 32
I Een onhoudbare voorkeursbehandeling 32
II Erkenning van overheidsaansprakelijkheid voor fouten van de wetgever 33
III De aansprakelijkheid van de wetgever en het foutbegrip 36

4 Limieten aan de rechterlijke controle op de andere staatsmachten 42
4.1 De maatstaf voor de controle van het overheidsoptreden: controle van de wettigheid, niet van de opportuniteit 42
I Principe en verantwoording 42
II De afbakening van de grens tussen wettigheid en opportuniteit 43
4.2 De draagwijdte van de rechterlijke bescherming: geen ruimte voor rechterlijk meeregeren 47
4.2.1 De rechter mag niet reglementerend optreden 47
I Principe 47
II Toepassing 48
4.2.2 De rechter kan niet zelf een discretionaire bevoegdheid, die aan het bestuur toekomt, uitoefenen 51
I Principe 51
II Toepassing 51
4.2.3 De rechter kan slechts in beperkte mate bevelen geven aan de overheid 52
I Beperking van de mogelijkheid om injunctiebevelen aan de overheid te richten 52
II Geen ruimte voor een (direct) wetgevings- of reguleringsbevel 59

5 Conclusie 70

Privaatrechtelijke facetten van algemeenbelangacties bij de Belgische justitiële rechter 73
Marc Kruithof

I Inleiding 73

II Basisconcepten 74
A Wat is een belang 74
B Individuele, gemene, collectieve en algemene belangen 78
C Het algemeen belang 80
D Het begrip schade 83
1 Krenking van een belang 83
2 Krenking van een collectief (of algemeen) belang 85
3 Morele schade 87
E Algemeenbelangacties 90
1 Sensu lato: ter bescherming van een algemeen belang 90
2 Sensu stricto: ter invulling van het algemeen belang 91

III De materiële rechtsgrond voor algemeenbelangacties 92
A Civiele vorderingen tot afdwinging van een subjectief recht 93
B Civiele vorderingen tot afdwinging van het objectief recht 94

IV Procedurele toelaatbaarheid van algemeenbelangacties 97
A Algemene toelaatbaarheidsvereisten (art. 17, eerste lid, Ger.W.) 98
B Toelaatbaarheidsvereisten voor burgerlijke partijstelling 101
C Toelaatbaarheid van collectiefbelangvorderingen 102
1 Oude bijzondere wettelijke regelingen 103
2 De algemene gemeenrechtelijke regel 105
a Het pad naar (het arrest) Eikendael 105
b Kritiek op de Eikendaeldoctrine 107
3 Vorderingen ter bescherming van het leefmilieu 116
a De Milieustakingswet 116
b Het arrest Steunpunt Huldenberg: implementatie van het Verdrag van Aarhus 123
4 Vorderingen ter bescherming van grondrechten 126
a De aanloop 126
b De nieuwe algemene regeling (art. 17, tweede lid, Ger.W.) 129

V De rechtsgrond voor injuncties 132
A Afdwinging van (subjectieve) rechten 132
B Bevel of verbod op basis van aansprakelijkheid 132
1 De vereiste van (zekere) schade 133
2 Van schadeherstel naar rechtsherstel 138
C De afdwinging van een rechtsplicht 140
1 Er is (g)een rechtsplicht zich rechtmatig te gedragen 141
2 De rechtsplicht een subjectief recht te respecteren 144
3 De rechtsplicht het objectief recht na te leven 146
4 Er is (g)een algemene zorgvuldigheidsplicht 147
D Bevel aan de overheid 149

VI Besluit 151

Algemeenbelangacties bij de burgerlijke rechter 155
Roel Schutgens & Joost Sillen

1 Inleiding 155

2 Begripsbepaling en onderwerpafbakening 157
2.1 Begrippen 157
2.1.1 Particuliere belangen; zuivere groepsbelangen; algemene of ideële belangen 158
2.1.2 Het algemeen belang 160
2.2 Beperking tot algemene belangen 161
2.3 Geen preadvies over politiek gevoelige geschillen als zodanig 162
2.4 Bestuurs- en strafrechtelijke algemeenbelangacties 162
2.4.1 Algemeenbelangactie in het bestuursrecht 162
2.4.2 Algemeenbelangactie in het strafrecht 163

3 Geldend recht: achtergrond en inhoud van artikel 3:305a BW 164
3.1 Achtergrond en ontwikkeling van artikel 3:305a BW 164
3.1.1 Van De Nieuwe Meer tot de inwerkingtreding van artikel 3:305a BW 164
3.1.2 Vanaf de inwerkingtreding van artikel 3:305a BW (1994) tot aan de inwerkingtreding van de WAMCA (2020): geen ingrijpende wijzigingen 166
3.1.3 De periode sinds de inwerkingtreding van de WAMCA 167
3.2 Geldend recht 167
3.2.1 Wie kan er bij de burgerlijke rechter procederen op grond van artikel 3:305a BW? 167
3.2.2 Bijkomende ontvankelijkheidsvereisten 172
3.2.3 Tegen wie en ter zake van welk handelen of nalaten kan worden geprocedeerd? 175
a Algemeenbelangacties tegen overheden 176
b Algemeenbelangacties tegen particulieren 178
3.2.4 Wat kan de algemeenbelangorganisatie vorderen? 179

4 Beschouwingen 180
4.1 De waarde van het algemeenbelangactierecht in onze democratische rechtsstaat 181
4.2 De procesbevoegdheid van algemeenbelangorganisaties: beperkingen aan de toegang tot de rechter nodig? 184
4.2.1 De representativiteitseis 184
4.2.2 Mogelijk gevaar van stapeling aan vergelijkbare vorderingen 186
4.3 De vaststelling van feiten en gronden 189
4.4 Inhoudelijke beoordeling van de vordering 192
4.4.1 Vorderingen gebaseerd op duidelijke en concrete rechtsnormen 192
a Een vordering die op voldoende duidelijke en concrete rechtsnormen berust, komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking, … 192
b … tenzij het verweer berust op een rechtsnorm die de nodige beleidsvrijheid verleent 194
4.4.2 Vorderingen gebaseerd op open geformuleerde zorgplichten 196
4.5 Uitspraakbevoegdheden 201

5 Slot 207

Oplichting

Oplichting en aanverwant strafbaar bedrog in Nederland anno 2021 209
Joeri Bemelmans & Ebby Hofstee

1 Inleiding en verantwoording 209
1.1 Introductie 209
1.2 Probleemstelling, afbakening en opbouw 210

2 De uitgangspunten die aan de Nederlandse strafbaarstelling van bedrog ten grondslag liggen 212

3 De oplichtingsmiddelen 216
3.1 Aannemen van een valse naam 217
3.2 Aannemen van een valse hoedanigheid 218
3.3 Listige kunstgrepen 222
3.4 Samenweefsel van verdichtsels 224

4 Oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling 228
4.1 Oogmerk 228
4.2 Bevoordeling 230
4.3 Wederrechtelijkheid 232

5 Bewegen tot 233

6 Het bewerkstelligde resultaat 237
6.1 Afgifte van een goed 237
6.2 Aangaan van een schuld en teniet doen van een inschuld 239
6.3 Verlenen van een dienst 240
6.4 Ter beschikking stellen van gegevens 240

7 Aan oplichting verwante vormen van bedrog 241
7.1 Flessentrekkerij (art. 326a Sr) 241
7.2 Acquisitiefraude (art. 326d Sr) 244
7.3 Online handelsfraude (art. 326e Sr) 245
7.4 Bedrog bij verkoop (art. 329 Sr) 247

8 Nederlandse rechtsmacht en de locus delicti van het bedrog 249

9 Afsluiting 250

Fraudemisdrijven 255
Bart Spriet en Patrick Waeterinckx

DEEL 1 – Basisstrafbaarstelling van oplichting 255
I Afbakening 255

II De wettelijke strafbaarstelling van OPLICHTING 257
1 Oplichting uitsluitend als voltooid misdrijf tot 1993 257
2 Toevoeging van de poging tot oplichting in 1993 257
3 Toevoeging van de verzwarende omstandigheid van de kwetsbare persoon in 2011 257
4 Huidige versie van artikel 496 Sw 258

III Analyse van artikel 496 Sw 258
1 Strafbaar daderschap – constitutieve bestanddelen 258
A Schematisch 258
B De dader / oplichter 258
C Het materieel bestanddeel 260
1 Afgifte of levering van een roerend goed 260
2 Gebruik van valse namen, valse hoedanigheden of listige kunstgrepen als bedrieglijk middel 262
D Het moreel bestanddeel 267
2 Strafbare deelnemer 268

IV De bestraffing 270
1 Natuurlijke persoon 271
2 Rechtspersoon 272

V Aandachtspunten 272
1 Aard van de oplichting volgens de materiële uitvoeringswijze 272
2 Toepassing van de strafuitsluitende verschoningsgrond van bloeden aanverwantschap 273
3 Lokalisatie van oplichting 274
4 Toepassing van de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten 278

DEEL 2 – Informaticabedrog, online pendant van oplichting? 278

I Afbakening 278

II De wettelijke strafbaarstelling van informaticabedrog 279
1 De initiële versie geldig van 13 februari 2001 tot 21 september 2006 279
2 De versie geldig sinds 22 september 2006 279
3 Ratio legis 280

III Analyse van de huidige versie van artikel 504quater Sw 286
1 Schematisch 286
2 Het daderschap 286
3 Het materieel bestanddeel 287
A Het beogen van een onrechtmatig economisch voordeel of het beogen van een economisch voordeel? 287
B Datamanipulatie 289
4 Het moreel bestanddeel 290

IV De bestraffing 291
1 De straffen 291
2 Natuurlijke personen 291
3 De rechtspersoon 292

V Aandachtspunten 293
1 Aard van het misdrijf volgens de materiële uitvoeringswijze 293
2 De strafbare poging 293
3 De strafuitsluitende verschoningsgrond van bloed- en aanverwantschap 294
4 Herhaling 297
5 Lokalisatie van het misdrijf 299
6 De wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten 300

VI Na de antithese (De wet informaticacriminaliteit) de synthese
(De toepassing van klassieke strafbepalingen)? 300

VII Besluit 303

DEEL 3 – De toekomst? 304

I Situering 304

II Schets van het voorstel 305
1 Strafbaarstelling van oplichting 305
2 Strafbaarstelling van informaticabedrog 306
3 Bestraffing 307

III Aandachtspunten 309
1 Aard van het misdrijf volgens de materiële uitvoeringswijze 309
2 De strafbare poging 309
3 De strafuitsluitende verschoningsgrond van bloed- en aanverwantschap 310
4 Herhaling 310

Preadviezen 1997-2021 313