Onderneming en digitalisering

WOORD VOORAF V

Ondernemingsgericht privaatrecht en digitalisering: een inleiding 1
C.J.H. Jansen, S.C.J.J. Kortmann & B.A. Schuijling

Demystifying smart contracts 15
A.U. Janssen
1. Introduction 15
2. Defining Smart Contracts 17
3. Blockchain Technology as the Driver for the Smart Contract Idea 19
4. Some (Potential) Fields of Application for Smart Contracting 20
5. Demystifying Smart Contracts 21
5.1 Are Smart Contracts Smart After All? Or at Least Contracts? 22
5.2 Are Smart Contracts Self-enforcing? 22
5.3 Smart Contracts Do Not Need Any Law or Law Enforcement Institutions? 23
5.4 Smart Contracts Do Not Need Any Trust? 24
5.5 Do Smart Contracts Reduce Transactions Costs? 24
5.6 Is Consumer Law Inapplicable or at Least Irrelevant to Smart Contracts? 25
5.7 Are Smart Contracts Incompatible with Principles of Private Law? 26
5.8 Could Smart Contracts Lead to Overenforcement? 27
6. Conclusion 29

Zoekmachines, digitalisering en de rol van het nederlandse privaatrecht 31
P.T.J. Wolters
1. Inleiding 31
2. De toegenomen rol van digitalisering en zoekmachines 33
2.1 De beginperiode 33
2.2 Latere ontwikkelingen 34
3. Contractenrecht 36
3.1 Contractenrecht van Nederlandse origine 36
3.2 Bestaand contractenrecht van Europese origine 37
3.3 Toekomstig contractenrecht van Europese origine 38
4. Gegevensbeschermingsrecht 41
4.1 Gegevensbeschermingsrecht van Nederlandse origine 41
4.2 Bestaand gegevensbeschermingsrecht van Europese origine 41
4.3 Toekomstig gegevensbeschermingsrecht van Europese origine 43
5. Onrechtmatigedaadsrecht 47
5.1 Onrechtmatigedaadsrecht van Nederlandse origine 47
5.2 Bestaand onrechtmatigedaadsrecht van Europese origine 48
5.3 Toekomstig onrechtmatigedaadsrecht van Europese origine 49
6. Synthese en conclusie. Een gewijzigde rolverdeling 51

Digitalisering en civielrechtelijke geschilbeslechting 55
C.J.M. Klaassen
1. Inleiding 55
2. Digitalisering van de overheidsrechtspraak: van de ezel en de KEI 56
3. Maar er is méér: Mijn Zaak Hoge Raad en de eKantonrechter 60
4. E-Court 62
5. E-arbitrage in Nederland meer in het algemeen 67
6. De EU Verordening ODR (Online Dispute Resolution) 70
7. Een robotrechter? 71
8. Conclusie 75

The automation of international contracts: a private international law perspective 77
P. Ortolani
1. Introduction 77
2. The Effects of Automation on the Law Applicable to International Contracts 79
2.1 Why code cannot be the applicable law 79
2.2 The role of party autonomy: relevance of a reference to code under Article 3 and Recital 13 of the Rome I Regulation 81
2.3 Law applicable in the absence of choice 82
3. The Effects of Automation on the Resolution of Disputes Arising out of International Contracts 85
3.1 Delocalization and its Consequences on the Allocation of Jurisdiction under the Brussels I bis Regulation 85
3.2 Automation and Dispute Resolution Clauses 87
4. Conclusions 90

Platformarbeid in Nederland 93
L.G. Verburg
1. Inleidende bespiegelingen over platformarbeid in Nederland 93
1.1 Online platformen en platformarbeid: een eerste verkenning 93
1.2 Platformarbeid speelt tegen de achtergrond van andere belangwekkende ontwikkelingen op de Nederlandse arbeidsmarkt 96
1.3 Opzet van deze bijdrage 99
1.4 Afbakening 100
2. De definitie van platformarbeid en een duiding van de verschillende soorten online platformen 103
3. Platformarbeid en de vraag wie zich jegens wie heeft verbonden 107
3.1 Platformarbeid en de verbindingsvraag in verhoudingen met meer partijen 107
3.2 Platformarbeid, het voorstel voor een nieuwe Europese richtlijn met regels betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (COM(2017) 797 final) en het werkgeversbegrip en EU-werknemersbegrip 109
4. Arbeid via commerciële platformen en (het vergoedingenverbod bij) arbeidsbemiddeling 112
5. Platformarbeid en de kwalificatie van de aard van de relatie tussen platform en platformwerker 119
6. Platformarbeid en de werkingssfeer van de cao die geldt voor de sector waarop het platform zich richt 126
7. Platformarbeid en de uitzendwereld: overwegingen rond het fiscaal gedogen van de aard van de contractuele band met de ‘zzp’er’ en de daaraan gerelateerde ruimte voor platformen 130
8. Slotoverwegingen 131

Digitaal goederenrecht – een introductie 133
V. Tweehuysen
1. Inleiding 133
2. Begrip en typen van digitale goederen 136
2.1 Begrip ‘digitaal goed’ 136
2.2 Categorisering van digitale goederen 139
3. Digitale goederen in het BW 141
3.1 Data 141
3.2 Digitale objecten 146
4. Slot 148

Afwijkende wijzen van executie bij pand en hypotheek
Uitwinning in het digitale tijdperk 149
N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt
1. Inleiding 149
2. Algemeen wettelijk kader betreffende de uitwinning van een pand- of hypotheekrecht 150
2.1 Het recht van parate executie 150
2.2 Openbare verkoop / Afwijkende wijzen van uitwinning 152
2.2.1 Openbare verkoop 152
2.2.2 Afwijkende wijzen van uitwinning met toestemming van de voorzieningenrechter 154
2.2.3 Afwijkende wijzen van uitwinning krachtens partijafspraak 159
3. Online-executieverkopen 163
3.1 Algemene opmerkingen 163
3.2 Geldend recht of wenselijk recht? 164
4. Voldoening van een tegenprestatie anders dan in (gangbaar) geld 168
5. Tot besluit 170

Digitale transparantie in het insolventierecht 171
P.M. Veder & J.J. van Hees
1. Inleiding 171
2. Het faillissement als verhaalsprocedure 172
3. Wet modernisering faillissementsprocedure 175
4. Insolventieregisters onder de herschikte Insolventieverordening 180
5. Een korte Europese ‘tour d’horizon’ 184
6. Conclusies en aanbevelingen 187

The potential impact of technology on the enforcement of security interests 189
T.R.M.P. Keijser
1. Introduction 189
2. The role of technology in different steps of the enforcement process 192
3. Issues for further thought 198

Toekomstbestendige verslaggeving & de roboaudit.
Over de digitale (?) toekomst van (de controle van) verslaggeving 201
J.B.S. Hijink & L. in ’t Veld
1. Inleiding 201
2. Digitalisering 203
3. Achtergrond en ontwikkelingen op het terrein van (de controle van) verslaggeving 207
3.1 Ontwikkeling 1: De (informatie)waarde van financiële verslaggeving in de huidige vorm neemt (verder) af 207
3.2 Ontwikkeling 2: De vraag naar de toezichthoudende rol van de externe accountant neemt (verder) toe 212
4. De – digitale? – toekomst van financiële verslaggeving 214
5. De – digitale? – toekomst van de controle van verslaggeving 218
6. Vooruitblik 221

De digitale algemene vergadering van aandeelhouders 223
T. Salemink & C.D.J. Bulten
1. Inleiding 223
2. Wettelijk kader digitale algemene vergadering 224
2.1 Inleiding 224
2.2 Achtergrond wettelijk kader digitale algemene vergadering 225
2.3 De fysieke algemene vergadering blijft het uitgangspunt 228
2.4 De positie van de ‘digitale aandeelhouder’ 231
3. Digitale oproeping algemene vergadering 235
3.1 Inleiding 235
3.2 Digitale oproeping bij niet-beursvennootschappen 235
3.3 Digitale oproeping bij beursvennootschappen 238
3.4 Defecten in de digitale oproeping 240
4. Digitale besluitvorming algemene vergadering 242
4.1 Algemeen 242
4.2 Digitaal stemrecht 243
4.3 Digitale besluitvorming en quorumvereisten 244
4.4 Defecten in de digitale besluitvorming 247
4.4.1 Risicoverdeling 247
4.4.2 Rechtsgevolgen van defecten in elektronische besluitvorming 249
5. Afronding 252

Flitshandel, andere vormen van algoritmische handel en directe elektronische markttoegang 253
D. Busch
1. Inleiding 253
2. Voor- en nadelen 257
3. Begripsbepaling 259
3.1 Algoritmische handel 259
3.2 Techniek van hoogfrequente algoritmische handel 260
3.3 Directe elektronische toegang 261
4. Reikwijdte 263
5. Handelaren 264
5.1 Algemeen 264
5.2 Eisen aan de interne bedrijfsvoering 264
5.3 Informatie- en documentatieplicht 266
5.4 Specifieke eisen aan market makers 268
6. Aanbieders van DEA 270
6.1 Algemeen 270
6.2 Eisen aan de interne bedrijfsvoering 270
6.3 Eisen aan de relatie met de cliënt 270
6.4 Informatie- en documentatieplicht 271
7. Handelsplatformen 272
7.1 Algemeen 272
7.2 Handelsplatformen waarop HFT en AT handelaren zijn aangesloten 273
7.3 Handelsplatformen waartoe gebruikers van DEA toegang hebben 274
8. Conclusie 276

Banken en de digitale transformatie: over financiële producten, data en beheerste bedrijfsvoering 279
B. Bierens
1. Inleiding 279
2. Een verkenning van de ‘digitale transformatie’ 280
2.1 Financiële Technologie (FinTech) 281
2.2 Domeinen van innovatie 281
2.3 Tijdsverloop 281
2.4 Verder: verdieping en verbanden 282
3. Product en digitalisering 283
3.1 Online dienstverlening aan consumenten 283
3.2 Kredietverlening 284
3.3 Sparen 285
3.4 Betalen 286
3.5 Beleggen 287
3.6 Een eerste tussenbalans 288
4. Het gebruik van data 289
4.1 Ken-uw-klant en profilering 289
4.2 Automatische besluitvorming 291
4.3 Zelflerende systemen 292
4.4 Een tweede tussenbalans 293
5. Beheerste bedrijfsvoering 293
5.1 Operationele risico’s 293
5.2 Een voorbeeld: vereisten voor algoritmische handel 294
5.3 Een aandachtspunt: profileren, besluitvorming en zelflerende systemen 296
6. Gefragmenteerd toezicht 297
6.1 Tussen supranationaal en nationaal toezicht 297
6.2 Samenwerking, ‘innovation-hubs’ en ‘sandboxes’ 298
7. Tot besluit 299

RegTech en SupTech: inzet van technologie bij compliance en het toezicht op financiële ondernemingen 301
C.W.M. Lieverse
1. Inleiding 301
2. Drie voorbeelden van RegTech en SupTech toepassingen 302
2.1 Voorbeeld 1: van een data push naar een data pull 302
2.2 Voorbeeld 2: een real-time monitoring van anomalieën in handelsactiviteiten 303
2.3 Voorbeeld 3: de inzet bij AML/CFT 304
3. De voordelen/de noodzaak 304
3.1 RegTech 304
3.2 SupTech 305
4. De aandachtspunten 306
4.1 Technische aandachtpunten 306
4.2 Aandachtspunten die samenhangen met gebruik van algoritmes en machine-learning (ML) 307
4.3 Het risico op systeemfouten 308
4.4 Big data, profiling en privacy 308
4.5 Reputationele risico’s/aansprakelijkheid 311
4.6 Operationele risico’s 312
4.7 Uitbestedingsrisico’s 313
5. Impact op (toekomstige) wetgeving 313
6. Samenvatting en conclusies 314

Zorgplicht, pensioen en pensioenfonds: van digitalisering naar algoritmisering 317
R.H. Maatman
1. Pensioenadvies 317
1.1 Inleiding 317
1.2 Robo-advies 318
1.3 Pensioen en robo-advies 319
1.4 Prudent person-regel of zorgplicht 320
1.5 Integraal financieel advies 321
2. Regulering robo-advies 322
2.1 Inleiding 322
2.2 Theoretisch fundament 323
2.3 Wetten van de robotica 324
2.4 Massa-data en macht 326
2.5 Regulering met open normen 327
2.6 De special purpose data-fiduciaris 328
2.7 Tussenconclusie 329
3. Het pensioenfonds als data-fiduciaris 330
3.1 Inleiding 330
3.2 Fiduciaire dubbelrol 330
3.3 Fouten – zorgplicht – aansprakelijkheid 332
3.4 Aansprakelijkheidsrisico 333
3.5 Nevenactiviteit en aansprakelijkheidsrisico 335
3.6 Uitbesteding 337
3.7 Pensioenadvies in special purpose adviesvehikel 337
4. Samenvatting en conclusies 339

Risico’s voor financiële instellingen bij digitalisering van de financiële sector: is er voldoende civielrechtelijke bescherming tegen gebruik van gebrekkige vernieuwde technologie 343
V.P.G. de Serière
1. Inleiding 343
2. Casus ter illustratie van de vraagstelling 345
3. Gebruik van nieuwe technologieën op ‘mid-office’, ‘back-office’ en ‘front-office’ niveau 348
4. Uitdagingen voor toezichthouders 349
5. Civielrechtelijke uitdagingen 351
6. Alternatieve wijzen van dienstverlening 353
7. Schuld 354
8. Redelijkheid en billijkheid; de in het verkeer geldende opvattingen 355
9. Imprévision 357
10. Art 6:77 BW 358
11. Het ontwikkelingsrisico-verweer 363
12. Voorlopige conclusies 364
13. Outsourcing en sub-outsourcing 366
14. Conclusie 368